独立董事的卸任程序

时间:2013-08-12 17:49来源:未知 作者:sigre 点击:
    

概而言之,独立董事的卸任主要指如下几种情况:任期届满;股东大会决议撤换;辞职;法院判决;转让股份(注:虽然许多国家并不强制董事(包括独立董事,下同)持有企业单位股份,但是,一旦当选董事,其持有的企业单位股份应依规定转让或不得转让;否则,董事自然免职。中国《企业单位法》第147条规定,企业单位董事在任职期间不得转让其持有的股份,但如果董事违反了此条规定,其后果如何?立法没了下文,显为一立法漏洞。我认为,第147条之规定乃强行法规定,若有违反者,应自然地、绝对地丧失董事资格。对此,可借鉴台湾地区“企业单位法”第197条之规定。);资格条件丧失;企业单位解散、合并等。《指导意见》规定了前三种情况,下面分述之。

1.任期届满。

依《指导意见》第4条,独立董事与其他董事任期相同,任期届满连选得连任,但最长连续任期为6年。如果一位独立董事连任期限满6年,或者一届任期届满后未获得连任,则其任职终止于他们被选任之后的下一次股东年会。为了解决独立董事的连续性和稳定性难题,建议企业单位章程可规定交错任期制(Staggering System),即把独立董事全部成员分为人数相等或接近的两组或三组,第一组独立董事的任期终止于他们被选任之后的下一次股东年会。第二组独立董事的任期则于再下一次的股东年会期满。第三组则依次类推。

2.撤换。

撤换是指在一位董事任期届满前,提前免去其董事职务。依《指导意见》第4条规定,股东大会撤换独立董事的事由有二:独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的;独立董事的任职资格丧失的(注:有学者认为,企业单位董事违反《企业单位法》第147条规定而转让股份的,可作为股东大会免除其职务的法定事由之一。参见王保树、崔勤之:《中国企业单位法》,中国工人出版社1995年版,第208页。)。作为程序性保障措施,提前免除独立董事职务的,上市企业单位应作为特别披露事项予以披露;被免职的独立董事认为企业单位的免职理由不当的,也可以作出公开的声明。但从实体保护措施来看,有以下三个难题值得探讨。

第一,关于正当理由。

董事既由股东大会选举产生,当然亦得由股东大会依法撤换,股东大会的董事罢免权,为各国企业单位立法所确认。难题在于,罢免董事是不是需要正当理由。对此,各国企业单位立法的趋势是承认股东大会可以随时罢免董事,有无正当理由在所不问。如美国《示范企业单位法》第8.08条a款规定:“除非企业单位设立章程中罢免董事必须说明原因,股东们可以在说明或不说明原因的情况下,罢免一个或数个董事。”无须说明理由而罢免董事的这一强行法规定的宣示意义是,“董事并不拥有任职届满的既得权利(Vested right),董事应该知道他的任期可以通过股东们的适当表决而被取消。”[16](P91)

但中国《企业单位法》的规定不同于其他国家。《企业单位法》第47条规定:“董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。”《指导意见》第4条又重申:“独立董事任期届满前不得无故被免职”。立法者的本意,可能在于强调股东大会解除董事职务必须有正当理由,以此给董事的任职提供确定的保障,进而维护企业单位的战略方针与经营政策的稳定性。但上述规定均未明确何为“无故”,致使其实效不彰,从实践来看,以上规定并未发挥出立法者预想的效果,由于大股东换人而引发的董事频繁变动现象在中国上市企业单位频频上演。

有学者对中国立法提出批评,主张应当借鉴其他国家立法,赋予股东大会任意罢免独立董事的权力。[10](P50)我认为,这一主张值得榷。应当看到,美、英等国的立法是有其相应的社会经济背景的,在“强管理者,弱所有者”的企业单位治理格局中,企业单位法之所以强调罢免董事乃股东之固有权力(inherentpower),其实质是对股东与企业单位管理层之间的利益平衡,强调股东对管理层的最终控制。中国的情形则完全不同,上市企业单位的治理格局是“强所有者,弱管理者”,最大的难题之一就是管理层包括董事对大股东的依附性太强,缺乏应有的独立性。因而,中国立法强调罢免董事须有正当理由,通过保障企业单位董事的任期以减弱董事对大股东的依附程度,增强独立董事乃至整个董事会的独立性,这是值得肯定的。

第二,关于赔偿请求。

虽然国外企业单位法规定不须正当理由即可罢免董事,但另一方面非常重视对被免职董事的赔偿保护,即采用罢免董事与违约赔偿相分离的立法原则。如1985年英国《企业单位法》规定,“依照本条罢免董事不得视之为剥夺该董事的有关被解除职位请求补偿或损害赔偿的权利。”所谓补偿,是指在任期届满前这段时间的报酬。所谓损害赔偿是指,因被无故免职而致董事的损害赔偿。应当看到,在一个成熟的经理人市场里,对于董事特别是经营董事,“经商乃是其职业生涯,无故被免职显然对他们的声誉有损。”我认为,对于独立董事而言,名誉乃其生命,因被无故免职而引致的名誉损害至为巨大,理当有权利请求损害赔偿,此为独立董事被罢免提出抗议的权利内容之一。

遗憾的是,中国《企业单位法》与《指导意见》均未提及赔偿权利。《指导意见》又提及独立董事认为被免职的理由不当的,可以公开作出声明。那么,独立董事在报上作公开声明而生的费用应由谁负担?立法未予明确。虽依《指导意见》第7条规定,独立董事行使职权时所需的费用由上市企业单位承担,但被免职的独立董事发表公开声明的费用难依该规定。我建议,在立法未作完善之前,上市企业单位可在企业单位章程中明确赔偿难题,当然,在上市企业单位与独立董事的聘用合同中也可予以明确。但立法宜早日完善这方面的规定。

第三,关于正当程序。

国外企业单位法虽然在实体上不要求罢免董事的正当理由,但非常重视对被罢免董事的程序保护,确立了详细的正当程序规则。除了《指导意见》已经规定的事后披露及声明规则外,建议中国立法可参照英国1985年《企业单位法》第304条的规定,明确罢免的事前规则,包括:(1)企业单位必须事先给独立董事发出特别通知,让其知晓被罢免的理由;(2)该独立董事有权倾听为罢免他而召开的股东大会;(3)在会议上,独立董事有权作出书面的辩解(注:美国《示范企业单位法》第8.08条d款也规定:“董事只能在为罢免他而召开的股东会议上才能被罢免,会议通知必须载明此一目的,或载明罢免董事是本次会议目的之一。”)。(4)辞职。各国企业单位法都确认,董事有辞职自由。辞职的形式是向企业单位递交一份书面通知。这一立法目的在于确定秘密和隐蔽的辞职属于违法,因为企业单位的其他同事必须能够知道他的同僚的法律地位,以防止可能对企业单位产生的不利影响。[16](P87)由于辞职是单方行为,所以除非通知中指明某一特定的辞职日期,书面通知交给企业单位秘书即生效,而且不得撤回。

《指导意见》第4条第(六)项规定的独立董事辞职规则,同国外企业单位法的规定基本一致。《指导意见》亦强调独立董事辞职以提交书面辞职报告为准。至于辞职的原因,独立董事无义务予以说明,但对任何与其辞职有关或其认为有必要引起企业单位股东和债权人注意的情况应予说明。辞职原则上于企业单位董事会收到辞职报告时生效;但若因独立董事辞职导致企业单位董事会中独立董事所占的比例低于《指导意见》规定的最低要求时,该辞职应在下任独立董事填补其缺额后生效(注:该规定源自中国证监会《上市企业单位章程指引》第87条。)。

与独立董事辞职相关联的是补缺董事的任期难题。对此《指导意见》未予明确。国外企业单位法一般规定,如果在两次股东年会之间董事职位出现空缺,该空缺职位可以由股东或董事会来任命补缺董事。该被选任的董事之任期至下次股东会自动终止(注:参见美国《示范企业单位法》第8.05条d款及第8.10条。)。需要作探讨的是,任期尚未结束的独立董事,因其擅自离职而致企业单位损害的,应否承担赔偿责任。对此,各国立法及学术界有不同主张。依据民法委任理论,当事人在形势对对方不利的时期,单方面解除委任关系时,只要不是由于迫不得已的原因,就要赔偿对此造成的损失。建议中国立法可做如下规定:“任职尚未结束的董事,对因其擅自离职使企业单位造成的损失,应当承担赔偿责任。”这一规定,当然适用于独立董事。







彩云端saas产品地址: http://saas.caiyunduan.com/    产品咨询热线:0755-89800670
         友为官网: http://www.uvsoft.com.cn        产品咨询热线:0755-89800670
合同管理系统网上报销系统、资产管理系统  免费申请试用)

(责任编辑:qian)
关键词: 卸任 概而言之 如下 独立董事 主要 程序
高级搜索 | 关于我们 | 招聘英才 | TAG标签 | 餐饮行业案例 | 教育行业案例 | 房地产行业案例 | IT行业案例 | 医药行业案例 |
Copyright 2014 Uvsoft.Co.Ltd. All rights reserved 粤ICP备11056751号-3 版权归彩云端所有